Банковская гарантия по 44-ФЗ: особенности торгов на ЭТП, подписание контракта и обязанности исполнителя

Государственные учреждения, фонды, муниципальные органы и другие юридические лица регулярно закупают товар. Это и продукты для школьных обедов, и кирпич для строительства городской больницы. Перечень возможных закупок гораздо шире и распространяется также на услуги.

Для этих нужд требуется организация (или даже физическое лицо), которая обеспечит наилучшее качество товара или услуги при наименьших затратах. Заказчик же получит оптимальный результат. Будущих исполнителей выбирают конкурентным способом: на конкурсах и аукционах. В первом случае победитель - тот, кто предложил самые выгодные условия для госзакупки. Во втором - тот, кто выставил самую низкую цену на услуги или за товар.

Суммы государственных контрактов велики. Это обстоятельство провоцирует финансовые риски для заказчика и требует изъятия крупных сумм из оборота компании, что экономически нецелесообразно. Отсюда возникает потребность подстраховаться.

Подстраховкой служит банковская гарантия - документ, регулирующий отношения трех участников.

Что такое банковская гарантия

• Бенефициар

  - заказчик, который организует тендер (конкурсные торги) для выбора исполнителя заказа (подрядчика, поставщика). Банковская гарантия для Бенефициара — это страховка (денежная компенсация) от невыполнения исполнителем обязательств по договору.

• Принципал

  - исполнитель, который подтверждает Бенефициару свою надежность банковской гарантией для обеспечения заявки на участие в тендере или для исполнение контракта. В первом случае участника не допустят к конкурсу, во втором - откажут в заключении контракта.

• Гарант

  - банк, который по запросу Принципала выпускает гарантию, регистрирует её в реестре и резервирует нужную сумму на своих счетах. Если Принципал-исполнитель нарушит условия контракта, Гарант перечислит зарезервированные деньги Бенефициару.

Банковская гарантия 44-ФЗ (далее по тексту - БГ) - письменное согласие Гаранта уплатить Бенефициару денежную сумму, установленную контрактом, при неисполнении Принципалом его обязательств по этому же контракту.

Обеспечение заявки на участие в торгах

Согласно ч.2 ст. 44 44-ФЗ, заявку на участие в торгах можно обеспечить банковской гарантией или деньгами. Участник закупки выбирает способ, но не размер обеспечения. Последнее прописывается Бенефициаром в конкурсной документации. Размер обеспечения заявки составляет 0,5-5% от суммы контракта.Подробнее об этом читайте тут.

На основании ч.1. ст.44 44-ФЗ заказчик - организатор торгов обязан предусмотреть в договоре обеспечение заявки гарантией, если тендер не электронный.

БГ такого типа призвана не допустить к участию в тендере неблагонадежные компании, а также финансово защитить заказчика. Имея на руках такую гарантию, он уверен, что другая сторона точно подпишет контракт.

Обеспечение исполнения контракта

Руководствуясь ч.2 ст.96 44-ФЗ, победивший участник обязан предоставить такую гарантию. Таким образом, он разделяет ответственность перед заказчиком с банком. Если первый не исполнит свои обязательства должным образом, банк выплатит оговоренную сумму заказчику. Последний вариант БГ встречается в госзакупках чаще.

По ч.2 ст.45 44-ФЗ от 05.04.2013 (в редакции от 27 декабря 2018) для госконтрактов требуется только безотзывная гарантия. Это означает, что банк, поручившийся за участника, не сможет отозвать гарантию. Он выполнит свои обязательства перед заказчиком в любом случае.

Сумма БГ на обеспечение исполнения контракта тесно связана и с ценой контракта, и с наличием аванса. Заказчик может требовать от 5 до 30% в качестве обеспечения. В ч.6 ст. 96 44-ФЗ прописаны условия, которые влияют на этот процент. Подробнее можно почитать тут.

Возврат аванса

Контракт между заказчиком и исполнителем может включать в себя авансирование. Первый выплачивает второму некую сумму - предоплату за товар или услуги.

Если заказчику повезёт, то он не воспользуется банковской гарантией возврата аванса. То есть не станет требовать выплату аванса у Гаранта. Но может и не повезти. Тогда нерадивый исполнитель заберёт аванс и исчезнет либо выполнит требуемое из рук вон плохо.

Наличие БГ не оставит недовольного заказчика у разбитого корыта. Гарант возвращает Бенефициару авансовый платеж.

Больше об этом виде банковских гарантий можно узнать тут.

Обеспечение гарантийных обязательств

Госучреждения часто приобретают дорогостоящее и сложное в обслуживании оборудование для своих целей. Риск поломки подобной машины - это финансовый крах для её покупателя. Заказчик хочет быть уверен в том, что « в случае чего» продавец окажет ему помощь. Иначе придется снова тратиться - привлекать сторонние организации для ремонта.

Обычно заказчик защищает себя так:

• оплачивает продавцу не всю стоимость оборудования, приберегая часть до истечения гарантийного срока. В случае поломки эти деньги пойдут на её устранение.
• обязывает продавца предоставить банковскую гарантию на определенный период.

Последняя закрепляет за продавцом обязательство устранять возникшие в ходе работы оборудования дефекты или просто вернуть деньги за некачественный товар.

Подробнее о такой гарантии можно прочитать тут.

Куда обращаться за банковской гарантией?

Основываясь на ч.1 ст.45 44-ФЗ, заказчик вправе принять банковскую гарантию как обеспечение по контракту только, если она выпущена банком из установленного списка аккредитованных организаций.

Последний формируется из сведений о финансовых организациях, которые передает ЦБ РФ Министерству финансов. Проверить присутствие банка в указанном списке можно на официальном сайте Минфина.

Не все банки по умолчанию имеют право выпускать банковские гарантии. Для этого им нужно отвечать требованиям, прописанным в ч.3 ст.74.1 НК РФ и в Постановлении Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 № 440:

• Не все банки по умолчанию имеют право выпускать банковские гарантии. Для этого им нужно отвечать требованиям, прописанным в ч.3 ст.74.1 НК РФ и в Постановлении Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 № 440:
• Собственный капитал банка - не менее 300 млн. рублей.
• Банк не находится под процедурой банкротства (это не относится к тем банкам, где банкротство активно предупреждается «Агентством по страхованию вкладов»).
• Банк должен иметь кредитный рейтинг от «ruBB-» по шкале «Эксперт РА» и не ниже «BB-(RU)» по рейтинговой шкале АКРА.

  Важно! До 01.01.2020 года рейтинг банка может быть от «B-(RU)» или «ruB-».

• Деятельность банка в течении последних 6 месяцев соответствует нормативам из 86-ФЗ от 10.07.2002.

Реестр аккредитованных банков обновляется постоянно. Как только ЦБ РФ находит подходящий банк, он в течение 5 дней подает информацию в Минфин РФ. Таким же образом главный банк страны находит кредитные организации, не удовлетворяющие требованиям, и передает данные в Минфин уже для исключения их из перечня.

На 24.01.2019 в списке банков, имеющих право выпускать БГ для обеспечения контрактов, 258 организаций.

Важно! Если банк, который выдал вам гарантию, был исключен из перечня аккредитованных банков, то выпущенная им БГ все равно остается легитимной. Она не нуждается ни в повторном выпуске, ни в замене.

Список документов для оформления банковской гарантии

Кредитные учреждения выдвигают свои собственные требования к пакету документов для подачи заявки, но среди них будут следующие:

• последняя версия (актуальная) устава организации со всеми изменениями;
• копии паспортов учредителей, чья доля больше 20%;
• свидетельство о праве собственности (копия) на помещение, где зарегистрирована организация. Если помещение не в собственности, то договор аренды на адрес регистрации фирмы (копия);
• решение о назначении на должность, протокол собрания или другие документы, подтверждающие полномочия (генерального) директора в виде копий, а также копия его паспорта;
• карточка организации;
• управленческая отчетность за последний период и бухгалтерская отчетность за последний год.

А сколько времени займет оформление?

Заявка на получение БГ рассматривается банком в той же последовательности, что и кредит, только гораздо быстрее. Дело в том, что организаторы конкурсов и аукционов, согласно ч.5 ст.54 44-ФЗ, должны предоставить проект контракта на подписание в течение 10 дней с момента определения итогов тендера.

Таким образом, победитель в сжатые сроки должен оформить БГ (найти банк, собрать и подать документы, дождаться их проверки).

Именно поэтому проверка документов для выпуска БГ проводится быстро. Как правило, через 1-3 рабочих дней банк выносит решение о возможности выдачи гарантии клиенту. Если дополнительных вопросов к нему не возникает, то решение будет получено ещё быстрее.

Может ли банк отказать в оформлении банковской гарантии?

Банк может отказать по разным причинам. Например, не каждый готов рассматривать молодые организации для выдачи БГ. Хотя, при должном подходе, найти подобный банк не составит труда. Ведь даже компании, существующие менее 3-х месяцев, сегодня могут участвовать в тендерах.

Кредитные организации также обращают пристальное внимание на финансовую отчетность, но это не единственный параметр оценки. Они часто выдвигают особые условия, поэтому обращаться нужно в разные банки или в брокерские компании. Последние являются настоящими проводниками в сфере банковских гарантий, ведь они знают:

• как банки оценивают потенциальных клиентов (у каждого своя система оценки);
• что нужно учесть, чтобы не получить отказ;
• как грамотно оформить необходимые документы;
• где лучше оформить БГ конкретному клиенту.

В зависимости от срока и суммы гарантии банки могут предлагать разные условия. Брокеры, хорошо осведомленные о ситуации на рынке банковских гарантий, помогут быстро сориентироваться и даже сэкономить.

А отозвать?

Безотзывная банковская гарантия - надежный инструмент защиты заказчика. Ни Принципал, ни Гарант не имеют право отозвать гарантию в одностороннем порядке.

Отзыв выпущенной гарантии возможен по обоюдному согласию в следующих случаях:

• письменный отказ самого Бенефициара от БГ (когда Принципал досрочно исполнил обязательства по договору);
• принципал поменял обеспечение контракта (если предусмотрено контрактом) на денежный залог;

  Важно! Согласно ч.7 ст.96 44-ФЗ способ обеспечения контракта может быть изменен. Если изначально участник внес денежное обеспечение, то впоследствии он может выпустить БГ на уменьшенную сумму обязательств. Ранее исполненные денежные обязательства (поставленные товары, выполненные услуги) будут вычтены из суммы обязательств.

• по БГ уже получены все требуемые выплаты;
• истёк срок контракта. В одностороннем порядке банк вправе отозвать БГ;
• стоимость обеспечения по контракту изменилась;
• принципал признан неплатежеспособным.

Даже в двух последних случаях обязательства Гаранта будут прекращены лишь после получения Бенефициаром уведомления об отзыве БГ.

Важно! Так как БГ по 44-ФЗ безотзывная, то Принципал не может получить назад комиссию, отданную Гаранту за гарантию, даже при досрочном расторжении договора. Комиссия банка - единовременная выплата от Принципала-клиента.

Можно ли получить банковскую гарантию быстрее?

За БГ не обязательно обращаться напрямую в банк. На рынке подобных услуг уже давно обосновались брокерские компании, которые помогают клиентам в сжатые сроки и с максимальным комфортом её получить.

Процесс рассмотрения заявки на БГ достаточно длительный и сложный. Сотрудники банка проверяют и бухгалтерские, и учредительные документы заявителя.

Если поступает заявка на гарантию свыше 50 млн. рублей, банк может запросить у клиента предоставление залога. Но чаще всего он не нужен. В таком случае срок получения гарантии занимает от 1 до 5 дней.

Для оформления БГ удобно сотрудничать с брокерами. Последние имеют эффективные каналы взаимодействия с кредитными организациями. Однако держите глаза открытыми при выборе брокера - проверьте документацию прежде, чем сотрудничать с такой фирмой.

Сколько стоит банковская гарантия?

БГ — тип кредитного продукта, который является источником прибыли для банка. Комиссия за услугу фиксирована и зависит от нескольких факторов:

• срок, на который выпускается гарантия;
• требуемая по контракту сумма обеспечения;
• наличие открытого расчетного счета в этом банке;
• форма документа БГ (по стандартам банка или по требованию организатора конкурса).

Когда заказчик размещает контракт на крупную сумму, он прописывает и большой процент обеспечения по обязательствам. БГ от исполнителя призвана снизить риски. В свою очередь, банк также рискует, поручаясь за своего клиента, поэтому устанавливает комиссию 3-4%.

Если по контракту требуется небольшое обеспечение, то банк берет за оформление БГ фиксированный процент комиссии. Банки предпочитают выпускать гарантии, обеспеченные имуществом. При этом гарантия без залога также не является проблемой для банков и выдается повсеместно. Подобные услуги предлагаются сейчас по доступным ценам.

Что обязательно должно быть в банковской гарантии?

• Неустойка за неисполнение обязательств по условиям контракта.
• Те самые обязательства Принципала, исполнение которых обеспечивает гарантия.
• Условие начисления штрафа в пользу Бенефициара.
• Условие, исполнение которого влечет перевод оговоренной суммы Гарантом на расчетный счет Заказчика (это называется исполнением обязательств Гаранта в пользу Бенефициара).
• Список документов, который есть в Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 (в редакции от 30 июня 2018) и предъявляется Бенефициаром банку вместе с его требованием о переводе суммы денег по БГ.
• Срок действия поручительства Гаранта.Согласно ч.3 ст.96 44-ФЗ, срок БГ больше срока действия контракта хотя бы на 1 месяц.Заказчик вправе установить более длительный срок гарантии (дольше срока действия договора и на 3, и на 4 месяца).

  Важно! Различают срок выполнения работ, оказания услуг и общий срок действия контракта.Срок действия договора = Срок исполнения обязательств заказчика по оплате + Срок выполнения работ.

• Условие, что по контракту разрешается Гаранту поручиться за Принципала.

В каких случаях заказчик не примет банковскую гарантию?

По ч.6 ст.45 44-ФЗ, заказчик не примет документ, если:

• БГ не отвечает его требованиям, изложенным в конкурсном извещении;
• запись о банковской гарантии отсутствует в Реестре банковских гарантий;
• документ не содержит нужных по ч.2 ст.45 44-ФЗ пунктов;
• в БГ не прописано условие о бесспорном денежном списании в пользу Бенефициара со счета Гаранта.

Важно! Банк-Гарант обязан выплатить Бенефициару установленную неустойку не позднее 5 рабочих дней с момента его требования (но до окончания срока действия БГ!). Если этого не произошло, деньги списываются в бесспорном порядке.

У заказчика есть 3 дня для проверки гарантии. Если он отказывается принять БГ для целей контракта, то за это время он должен отправить письменный ответ (или по электронной почте) исполнителю с причинами отказа.

Что такое «реестр банковских гарантий» и кто может его смотреть

Реестр банковских гарантий - это официальный электронный ресурс, куда вносятся данные о выпущенных гарантиях.

Реестр ведет Федеральное казначейство, а гарантии из этого списка выпущены строго банками из списка аккредитованных банков (более подробно о том, как туда попасть, читайте в пункте Куда обращаться за банковской гарантией?).

Различают открытый и закрытый реестры. Процедура добавления новой БГ в реестр как раз зависит от открытости тендера.

В Правилах ведения реестра БГ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, подробно описана процедура создания новой записи в открытом реестре:

• После проверки документов клиента банк выпускает гарантию. Теперь у него есть 1 рабочий день (день выдачи БГ не считается), чтобы внести полученные сведения в реестр.

  Открытый реестр ведется электронно в единой информационной системе (ЕИС) закупок и располагается на портале zakupki.gov

• Созданную реестровую запись уполномоченный сотрудник банка заверяет ЭЦП. Со своей стороны кредитная организация всё исполнила: внесла информацию об участнике, разместила его документы.

• В течение следующих 3-х часов после создания записи Федеральное казначейство проверяет полученные сведения, их полноту и соответствие нормативным документам РФ.

  Если проверка прошла успешно, то реестровая запись получает уникальный номер.

  Если проверка провалилась, то федеральный орган в течение трех часов уведомляет банк о своем решении в виде протокола с несоответствиями и нарушениями в полученной документации.

  Важно! Электронно-цифровая подпись (ЭЦП), которую использует банк для работы в вышеназванном реестре, имеет строго установленный вид в соответствии со ст. 4 44-ФЗ.

  Заказчики также вносят свою лепту в ведение реестра банковских гарантий.

• Участник тендера предоставляет гарантию заказчику. Последний проверяет документ на соответствие требованиям конкурсной документации и наличие записи о БГ в реестре.

  В течение 3-х дней заказчик должен вынести решение: принять или нет данную гарантию в качестве обеспечения. Если отказывается, то вносит информацию о возвращении гарантии в реестр и подписывается ЭЦП от имени заказчика.

В то же время существует закрытый реестр. Его ведет Федеральное казначейство, но процедура внесения записи отличается от описанной выше.

Закрытые конкурсы и аукционы случаются реже, чем открытые. Они устраиваются для контрактов, содержащих государственную тайну. Среди реализуемых услуг встречается обслуживание судебных структур, Министерства обороны РФ, Государственного фонда и т.д.

В Правилах ведения закрытого реестра банковских гарантий, описанных в ПП РФ №1005, изложена процедура создания реестровой записи. Она отличается от процедуры ведения открытого реестра.

• Банк выпускает гарантию и в течение 1 рабочего дня обязуется передать данные в Федеральное казначейство по месту своего нахождения.
• Государственный орган присваивает реестровый номер и в течение одного рабочего дня отправляет в банк выписку из закрытого реестра.
• Банк получает выписку и передает её клиенту-Принципалу.

Важно! Несмотря на «закрытость» такого реестра, и Бенефициар, и Принципал могут самостоятельно запросить выписку у госоргана.

Какие ещё требования часто предъявляет заказчик?

Заказчик всегда стремится минимизировать финансовые риски, поэтому часто вносит в договор дополнительные условия.

1. Аванс.

   Заказчик обязуется выплатить его поставщику, что для последнего является и преимуществом, и бременем одновременно.

   Если подобное условие есть в контракте, то у исполнителя появляется дополнительное обязательство по гарантии - возврат аванса. За это банк может брать более высокую комиссию.

   Важно! Не все банки повышают комиссию на возврат аванса в условиях контракта. Некоторые относятся лояльно. Обратитесь в несколько банков и сравните условия.

2. Бесспорное списание.

   Если Принципал не исполнил или нарушил условия контракта, то Бенефициар может обратиться к Гаранту (в банк) для перечисления денег себе на счет без лишних разбирательств.

3. Типовая форма документа.

   Заказчики могут требовать оформление БГ по своим требованиям, перечисленным в конкурсной документации, а могут даже рекомендовать типовую форму документа.

   Не все банки готовы идти на подобные уступки. Часто за отступления от банковской формы документа в кредитной организации взимается повышенная комиссия. Если заказчик настаивает на особой форме БГ, то исполнителю лучше заранее сказать об этом представителям банка.

   Важно! Общие требования к составлению банковской гарантии приведены в ПП № 1005 от 08.11.2013, но иногда заказчик прописывает в конкурсных документах особые требования к тексту БГ. Например, составить текст с полным перечнем обязательств или рассматривать споры только месту нахождения заказчика и т.д.

Как не стать жертвой мошенников при оформлении гарантии?

Банковская гарантия чаще всего оформляется участниками торгов в ускоренном режиме. Организаторы дают не так много времени на раскачку, а сделать нужно много - и банк выбрать, и документы собрать. Этим и пользуются мошенники, предлагая всё более короткие сроки оформления БГ и поразительно низкие цены на свои услуги.

«Серая» банковская гарантия — это всегда удобно и быстро, а главное - дешево. Однако подобный компромисс не стоит следующих за ним последствий для исполнителя.

Самый безболезненный вариант для исполнителя - заказчик потребует предоставить другое обеспечение в течение 10 дней.

Заказчики зачастую просто прекращают работу с организацией, предоставившей липовый документ. Вас занесут в реестр недобросовестных поставщиков. Кроме того, за использование поддельных документов компании грозит уголовная ответственность.

Питать иллюзий не стоит - обман вычислить очень просто. «Серой» гарантии по 44-ФЗ не будет в реестре ЕИС. Когда заказчик зайдет в личный кабинет в ЕИС для заключения контракта, он это обязательно обнаружит.

Вокруг пальца могут обвести и вас. В надежде быстро получить нужную бумагу вы можете обратиться к недобросовестному брокеру или в такой же банк. Теперь уже вам потребуется тщательно проверить полученный документ.

"Правильная» банковская гарантия выдается на официальном бланке, где указан банк со всеми реквизитами, а также с полномочиями сотрудника, выпустившего БГ.

Что нужно проверить:

• Действительность банковских реквизитов.

  Информация уточняется на официальном сайте банка или в офисе.

• Достаточность средств у банка для резерва суммы по гарантии.

  Официальный сайт Центробанка - «Информация по кредитным учреждениям» - Ввести регистрационный номер или название - Оборотная ведомость по счету 91315

  Сумма гарантии должна быть больше, чем сумма на данном счете. Если это не так, то банк, вероятно, никак не связан с выпущенной гарантией.

• Присутствие Гаранта в Реестре аккредитованных банков на официальном сайте Министерства финансов.

  Важно понимать, не была ли у банка отозвана соответствующая лицензия, имеет ли он право быть гарантом по контракту.

• Запись о банковской гарантии в электронном Реестре банковских гарантий.

  Ввиду ч.8.1 ст.45 44-ФЗ от 05.04.13 сведения о гарантиях доступны лишь банкам и заказчикам. Все остальные могут позвонить в Банк, выдавший гарантию, и уточнить её правомерность.

  Важно! С 01.01.19 ведется Единый реестр участников закупок. Последние обязаны зарегистрироваться в системе (ст. 24.2 44-ФЗ). В личном кабинете участника будут отображаться выпущенные для него банковские гарантии.

Если банк:

• готов выдать гарантию на большую сумму без поручительства и залога;
• предлагает выпуск гарантии за цену, которая значительно ниже цен на услугу в других банках.

То, вероятнее всего, это мошенники.

Если банковская гарантия оказалась «серой», желательно сразу же подать жалобу в правоохранительные органы. Будет возбуждено дело по статье 159 УК РФ «Мошенничество». Таким образом участник сможет снять с себя подозрения, застраховаться от занесения в черный список поставщиков услуг/товаров и продолжить участие в тендере с другой БГ.

Банковская гарантия по 44-ФЗ - это страховка государственных учреждений от недобросовестного исполнителя по контракту. Последний подписывается лишь при наличии обеспечения.

Но это не единственный случай, когда без гарантии не обойтись. Чтобы поучаствовать в тендере, иметь шанс поставлять товар или выполнять работы для госучреждения - от организации иногда требуют обеспечить заявку на участие.

Гарантию можно получить и через банк, и через брокера. Сейчас это сделать нетрудно: залог не требуется, время ожидания невелико.

Участие компании в госзакупках — это ответственное и прибыльное дело. Однако каждый шаг грамотного руководителя тут опирается на информированность, точное знание процедуры выпуска и возможных подводных камней (обманщики не дремлют!).

Внимательно изучив статью, вы будете вооружены и хорошо зарекомендуете себя в госзакупках. Успехов!